Får konst visas i reklam?

Men först, vad gäller?

Konst omfattas som utgångspunkt sannolikt av upphovsrättsligt skydd. Det innebär exempelvis att konstverket inte får återges hursomhelst utan upphovspersonens medgivande.

Den som vill använda sig av upphovsrättsligt skyddad konst i marknadsföring bör som huvudregel ta kontakt med rättighetshavaren och få tillåtelse att använda exempelvis en tavla eller en skulptur.

I upphovsrättslagen finns dock några undantagsregler för när konst kan återges, även utan rättighetsinnehavarens tillåtelse. Några av dessa kan möjligen bli aktuella i reklamsammanhang, men möjligheten är väldigt begränsad och undantaget ska därför användas med försiktighet.

Ett av dessa undantag är att konstverk får återges i film om konstverket är av underordnad betydelse med hänsyn till filmens innehåll. På ett liknande sätt får konstverk återges i bild om konstverket förekommer i bakgrunden av eller annars ingår som en oväsentlig del av en bild. Möjligheten att använda sig av konst i bild är lite mer begränsat än för film eftersom kravet på att konstverket ska vara en oväsentlig del av bilden bör läsas relativt strängt. Det finns några rättsfall på området, t.ex. NJA 2010 s 135 där det stod klart att undantaget inte gick att åberopa trots att den bild som återgavs var liten.

Bra att lägga på minnet är även att undantagsmöjligheterna endast får tillämpas i särskilda fall, som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket och inte oskäligt inkräktar på rättighetshavarnas legitima intressen. Detta brukar beskrivas som trestegsregeln. En användning som i och för sig uppfyller undantagskraven, men som exempelvis gör det svårt för konstnären att framöver kommersialisera konstverket, kan därmed vara olämplig och undantaget kan då inte tillämpas.

Vad ska man då tänka på?

För att lite bättre förstå hur man ska tänka när man använder sig av konstverk i reklam har vi ställt några frågor till Ulrika Wendt, jurist på Sveriges Annonsörer och Katarina Renman Claesson, jurist på Konstnärernas Riksorganisation.

Ulrika Wendt och Katarina Renman Claesson

Ulrika, hur ska man som annonsör tänka när man vill använda sig av konst i en reklamfilm?

Till att börja med kan det vara bra att fundera över på vilket sätt man vill använda verket i filmen. Ska det vara på en framträdande plats eller kan det omfattas av det undantag i upphovsrättslagen som vi nämner ovan? Att tänka på är även om en användning kan anses vara olämplig enligt trestegstestet som vi nämnt kort ovan. Man bör såklart även ta reda på vem som är upphovsperson till verket. Är det en nu levande person eller är personen avliden och i så fall sedan hur lång tid? Om upphovspersonen varit avliden i över 70 år är verket inte längre skyddat av upphovsrätt och då är det fritt att använda. Men om det fortfarande är skyddat bör en kontakt tas med upphovspersonen eller någon som företräder denne. Eftersom det kan vara svårt att avgöra om det går att luta sig på undantaget eller inte kan det vara bättre att redan från början ta kontakt med upphovspersonen för att undvika att eventuellt hamna i en tvist även om man själv anser att verket förekommer som en väldigt liten del av bilden eller filmen. Det finns även organisationer som man kan vända sig till i just de här frågorna. Bl.a. Konstnärernas Riksorganisation men även Bildupphovsrätt i Sverige. Sen tänker jag att om man jobbar på en marknadsföringsavdelning där man själv är lite av en kreatör så är det också lätt att sätta sig in i hur det känns om någon vill använda det material som man har skapat.

Katarina, ur konstnärernas perspektiv, vad ska marknadsförare tänka på vid användning av konst i reklam?

Det finns ingen uttalad ovilja bland konstnärer att förekomma själv eller med sina (utvalda) verk i reklam, men det är viktigt att det sker på det sätt och med de verk konstnären ger tillstånd till. För en konstnär kan det nämligen innebära stora problem för den egna verksamheten om verk används i reklam utan att de själva valt det. Det handlar inte bara om att verket nyttjas utan tillstånd och ersättning (om användarundantagen inte är tillämpligt) utan också om att verket används i ett sammanhang som konstnären inte vill att verket och/eller hen som konstnär ska förknippas med.  Det kan alltså vara fråga om ett intrång i både den ekonomiska och den ideella upphovsrätten.

Utöver det kan konstnären påverkas av konstvärldens reaktioner på de sammanhang och samarbeten som anses rimma illa med just det verket eller konstnärskapet. Intresset för att ställa ut verket och/eller köpa in det, eller i värsta fall att ge uppdrag till eller samarbeta med konstnären kan påverkas negativt. Och i rollen som en småföretagare som är beroende av varje utställning och försäljning för att företaget ska gå runt kan det få väldigt stor betydelse.

Ulrika, hur ska man tänka kring gränsdragningsfrågor rörande om viss konst är för framträdande för att omfattas av undantagen i upphovsrättslagen?

Här tycker jag att man ska inta en försiktighetsprincip. Om man är osäker och känner att man ligger på gränsen är det bättre att tillfråga upphovspersonen. Det är onödigt och trist att hamna i en konflikt i efterhand eftersom det kan bli både tidskrävande och dyrt. Alternativt väljer man ett verk där man är säker på att upphovsrättstiden har löpt ut. Sen får man ju ställa sig frågan hur pass viktig användningen av verket är och vad man är villig att betala för den. Det kan vara bra att komma ihåg att ersättningen för användningen typiskt sätt är en del av upphovspersonens ”lön”.

Katarina, ser du utifrån ditt perspektiv några utmaningar kopplat till hur konst används i reklam idag? Kan du ge något exempel på där det gått snett?

Ja, det verkar finnas en spridd uppfattning att konst kan användas i reklam utan tillstånd. Och intresset har ökat, fler konstnärer ”drabbas”. Jag har varit involverad vid några tillfällen då det skett och jag uppfattar att det finns en viss förvåning över att det inte var tillåtet och att konstnären (ofta också andra i konstvärlden) reagerat på sammanhanget. Vanligast är konst och konsthantverk i interiörbilder och scenografier, där konstverket dominerar bildens uttryck. Men det finns också exempel som handlar om ”klippa in” konstverk i skärmbilder eller liknande. Ett särskilt problem är reklam som i sitt hela uttryck kopierat ett verk. I några av de fall jag haft har annonsen behövt tas bort eller ändras och konstnären har fått ersättning och skadestånd (vilket är en högre ersättning än om tillstånd och ersättning hade avtalats i förväg).

Ulrika, det har presenterats nya förslag till ändringar i upphovsrättslagen vad gäller undantagsreglerna. Kommer dessa ändringar att påverka möjligheterna att återge konst i bild och film?

Nej, utredaren har inte föreslagit några förändringar vad gäller möjligheten att använda konstverk i bild och film. Som annonsör eller konstnär kan man därför även fortsättning utgå från de regler som gäller idag, såvida lagstiftaren inte ändrar sig under lagstiftningsprocessen.

Katarina, kan du berätta mer om det s.k. trestegstestet ur ett konstnärsperspektiv? Och har du något avslutande medskick?

Det så kallade trestegstestet föreslås att förtydligas i upphovsrättslagen och därmed kommer det också att bli tydligare hur en intresseavvägning mellan användaren och upphovspersonen alltid måste göras, även då det finns ett användarundantag som verkar tillämpligt.

Det är viktigt att fundera på om det är värt att ta den risk det innebär juridiskt, ekonomiskt och PR-mässigt att använda verk utan tillstånd och enbart med stöd av en snävt tolkad undantagsbestämmelse i upphovsrättslagen. En påkostad reklamkampanj kan i värsta fall behöva stängas ner eller i vart fall ändras, ersättning och skadestånd utbetalas samtidigt som det för konstnärens kan medföra att både verk och konstnärskap påverkas negativt i den egna branschen.

Det är bara i väldigt begränsade fall som konst i reklam faller in under de användarundantag som anges. Och för att undvika den risk det innebär att inte veta om användning kan ske utan tillstånd är det säkrast att kontakta konstnären och fråga om tillstånd. Konstnärer är utbildade i att skapa film, bilder och annat material på ett sätt som kan tillföra ett värde i andra sammanhang. I stället för att ta risker och utan tillstånd använda verk i annonser så ta kontakt med upphovspersonen, diskutera tillstånd och ersättning eller kanske till och med ett samarbete som genererar värde för båda parter! Då ger man också konstnären en möjlighet att välja verk eller kanske skapa ett nytt verk som hen är ok med att det används i reklamsammanhang. Se konstnären som en potentiell samarbetspartner. Det tjänar alla på.

Checklista

Ska ni använda er av konstverk i er marknadsföring bör kring punkterna i checklistan nedan.

I. Ta redo på om konstverket är skyddat av upphovsrätt eller annan närliggande rättighet.

• Svenskt upphovsrättsligt skydd gäller i sjuttio år från att upphovsmannen gått bort.

II. Är konstverket upphovsrättsligt skyddat behöver ni som huvudregel avtala med rättighetsinnehavaren om möjligheten att använda konstverket i marknadsföring.

III. Som undantag från huvudregeln ovan kan konstverket användas i reklam utan rättighetsinnehavarens tillåtelse i några undantagsfall. Framförallt handlar det om att

• Konstverket får återges i reklamfilm om verket är av underordnad betydelse med hänsyn till filmens eller televisionsprogrammets innehåll.
• Konstverket får återges i bild om verket förekommer i bakgrunden av eller annars ingår som en oväsentlig del av en bild.

Tänk på att begreppen ”underordnad betydelse” och ”oväsentlig del” har bedömts mycket restriktivt i praxis. Om undantagen inte är tillämpliga så krävs godkännande från rättighetshavaren. Har man inte det är det fråga om ett intrång som kan leda till att verket måsta tas bort från alla sammanhang där det nyttjas samt att upphovspersonen ska ersättas för användandet och den skada nyttjandet medfört. Uppsåt krävs inte, det räcker att ett nyttjande sker utan tillstånd.

IV. Använder man sig av något av undantagen ovan behöver man beakta den så kallade trestegsregeln. Regeln är till för att undantagen inte ska bli för långtgående i förhållande till rättighetsinnehavaren. Kan ett utnyttjande av undantagen bli problematiskt för rättighetsinnehavaren och t.ex. inkräkta på dennes möjlighet att få egen ekonomisk vinning av verket? Då bör man tänka till.

• Gå inte utanför någon av undantagsbestämmelserna.
• Undantaget ska inte strida mot det normala utnyttjandet av verket, exempelvis ett utnyttjande som konkurrerar med rättighetsinnehavarens rätt att ekonomiskt exploatera konstverket.
• I ett tredje steg ska avgöras om utnyttjandet är oskäligt i förhållande till upphovsmannens intressen.