Är allt ”alltid” marknadsföring?

I slutet av förra veckan kom ännu en dom rörande influencermarknadsföring. Lustigt nog gällde det även denna gång en influencer på bokstaven K som Konsumentombudsmannen (KO) valt att stämma för att skapa ytterligare praxis på området.

I det aktuella fallet handlade det om 30 inlägg som influencern lagt upp på Instagram, Facebook, blogg och Vlogg. Gemensamt för samtliga inlägg var fotografier av influencern iförd bl. a. solglasögon från det företag som hade bekostat resan. En stor del av fotografierna hade skapats under resan till Zanzibar som skett tillsammans med andra influencers. Solglasögonföretaget bekostade även fotografen och skulle även betala influencern genom pengar.

KO ansåg att alla influencerns inlägg var marknadsföring och eftersom det inte gick att omedelbart identifiera inläggen som marknadsföring var det fråga om vilseledande marknadsföring. Influencern hävdade till sitt försvar att solglasögonföretaget och hon endast haft en överenskommelse avseende två av inläggen och att hon i dessa fall i enlighet med överenskommelsen hade reklammarkerat inläggen tydligt och inkluderat hänvisningar till solglasögonföretaget.

Frågan om utformningen av reklammarkeringen av inläggen är givetvis en intressant fråga i fallet. I ljuset av den dom som Patent- och marknadsöverdomstolen meddelade i december 2019 har vi dock fått vissa svar på hur en annonsmärkning måste se ut för att vara tillräckligt tydlig. Domen är konsekvent då den följer det tidigare avgörandet eftersom domstolen underkänner reklammarkeringen för att den inte sker omedelbart, på ett tillräckligt tydligt sätt och att det av markeringen ”in collaboration with” inte framgår om ersättning har utgått eller inte.

I det aktuella fallet skulle det även prövas om alla de 30 inläggen var marknadsföring. Till saken hörde att det var fler än de två inläggen som var markerade på olika sätt t ex genom tags med solglasögonföretaget och text med ”collaboration with …” Domstolen konstaterade att av de 30 inläggen är endast två marknadsföring.

Varför är inte de övriga inläggen marknadsföring när vissa av dem till och med har en markering och sker under parternas betalda samarbete?

Domstolen för här ett resonemang som, i mitt tycke, andas yttrandefrihet när de fastslår att bara för att en influencer har fått en resa när de avtalar om marknadsföringen betyder det inte per automatik att samtliga inlägg som publiceras i samband med resan är marknadsföring. Domstolen nämner även att det skulle begränsa influencers möjligheter att publicera bilder från resor, restaurangbesök etc. Vidare konstaterar domstolen att en markering inte är avgörande för om ett inlägg utgör marknadsföring eller inte då det skulle medföra att influencern ensidigt skulle bestämma om ett inlägg var marknadsföring eller inte. Domstolen tar istället fasta på vad som överenskommits mellan influencern och företaget.

Vad man kan dra för slutsatser av domen just kring denna bedömning är i detta läge aningen osäkert eftersom domen kan och säkerligen kommer att överklagas. Om det är något vi har lärt oss utifrån den tidigare domen om influencermarknadsföring så är det att Patent- och marknadsöverdomstolen kan ha en avvikande syn från första instans. Se rörande domen här https://news.cision.com/se/sveriges-annonsorer/r/placeringen-av-reklammarkeringen-avgorande-i–kissie-malet-,c2984145

Men vad vi vet just nu är att det inte är säkert att allt kommer att bedömas som marknadsföring även om det sker under ett pågående betalt samarbete. Domen är intressant då den balanserar mot frågor som aktualiseras inom ramen för influencersamarbeten.

En spännande fortsättning följer!

Av Niklas Briselius
[email protected]